Management packages : quel avenir ?

Jérémie JausserandJérémie Jausserand
Avocat Associé
SCOTTO & ASSOCIÉS
Intervenant EFE à la formation « Quelle nouvelle fiscalité des LBO ? » 28 mars 2013 à Paris
 
Tristan Audouard Tristan Audouard
Avocat à la Cour
SCOTTO & ASSOCIÉS
Intervenant EFE à la formation « Quelle nouvelle fiscalité des LBO ? » 28 mars 2013 à Paris

Le fort développement du private equity en France et les nombreuses success stories qu’a connues cette industrie jusqu’à la fin de l’année 2008 ont mis sous les feux de l’actualité les gains, parfois significatifs, que pouvaient réaliser les dirigeants des entreprises sous LBO lorsqu’ils prenaient le risque d’investir dans l’opération aux côtés des investisseurs financiers. L’ampleur de certains de ces gains n’a pas manqué d’émouvoir l’administration fiscale qui a, depuis quelques années, systématisé les contrôles fiscaux des équipes de management, redressant en salaires les gains tirés des management packages.

Si l’administration fiscale a fait savoir, dès 1995, qu’elle se réservait le droit de requalifier en revenu d’activité tout gain « lié à l’achat ou la vente de titres à des conditions préférentielles », dès lors que ce gain peut se rattacher à une activité (de salarié ou de dirigeant par exemple), le fondement des redressements des dernières années est quelque peu différent.

En effet, l’administration fiscale fonde en principe ses redressements sur des éléments factuels relevés systématiquement dans ses propositions de rectification :

(1)       les managers ont eu la possibilité de souscrire à des outils spécifiques (souvent des BSA, parfois des actions de préférence ou des promesses de vente), leur permettant de réaliser une plus-value liée non seulement à la valeur du groupe, mais également à la performance financière de l’investisseur majoritaire (calculée en TRI ou en multiple),

(2)       la réalisation de cette plus-value est notamment conditionnée à la présence du manager dans le groupe pendant une certaine durée,

(3)       l’investissement initial des managers se révèle, a posteriori, non significatif par rapport à la plus-value réalisée.

Selon l’administration fiscale, ces éléments suffiraient à eux seuls à démontrer une absence de prise de risque réelle du manager, le gain réalisé devant en conséquence être requalifié en salaire… Par ailleurs, lorsque les titres ont été souscrits au travers d’un PEA, l’opération constituerait, toujours selon l’administration fiscale, un abus de droit remettant en cause le régime favorable du PEA et entraînant l’application d’une pénalité de 40 % ou 80 %.

Un tel argumentaire (non juridique), développé à une époque où beaucoup de LBO généraient des performances exceptionnelles (notamment du fait de l’inflation artificielle des multiples de valorisation), est extrêmement critiquable sur un plan technique, pour ne pas dire dépourvu de toute base légale. Il soulève en pratique l’indignation des managers concernés qui ne savent que trop bien, à la lumière des difficultés économiques des dernières années, qu’un LBO est par nature une opération extrêmement risquée (du fait d’un levier financier parfois très agressif) et que l’investissement du management est encore plus risqué que celui des investisseurs financiers, notamment du fait de conditions de performance souvent très élevées conditionnant la réalisation de la plus-value du management (nombreuses sont les  équipes de management à avoir perdu la totalité de leur investissement depuis 2008 !).

Dans ce contexte, les deux décisions de la Cour administrative d’appel de Paris du 28 novembre dernier, qui ont validé la position de l’administration fiscale dans ces affaires (afférentes à une seule et même opération de LBO), constituent une étape importante dans le règlement judiciaire de la question du traitement fiscal des management packages. En effet, si ces décisions ne manqueront pas d’être retenues par l’administration fiscale pour conforter sa position, leur analyse attentive permet au contraire de donner de sérieux espoirs aux managers ayant investi dans des conditions normales, et dont le redressement est actuellement pendant devant les tribunaux. En effet, et sans entrer dans une analyse détaillée des décisions en question, les éléments de fait propres à ces affaires, ainsi qu’une certaine incompréhension des mécanismes du private equity par la juridiction d’appel, semblent être à l’origine de la position retenue. Gageons que le Conseil d’État saura revenir aux principes, comme il avait su le faire en 2006 dans sa décision « Serfaty », et donner un cap clair et juridiquement fondé aux juridictions et à l’administration fiscale pour régler le sort fiscal des management packages.

Concernant les opérations futures, l’orientation prise par la loi de finances pour 2013, à savoir un alourdissement très important du régime fiscal des plus-values sur titres et de l’actionnariat salarié, ne semble guère propice au développement de l’investissement des équipes de management dans les opérations de private equity. Si les premières réflexions menées dans le cadre de projets d’opérations en cours laissent quelques espoirs d’arriver à structurer les management packages de façon à soumettre les gains qui pourraient en résulter à un régime fiscal acceptable (c’est-à-dire en ligne avec le risque financier pris par le manager), l’avenir ne semble toutefois pas des plus radieux.

Ainsi, alors que le gouvernement laissait entendre, en octobre dernier, qu’il serait important de développer des outils fiscaux pour les salariés et les dirigeants permettant de favoriser « la prise de risque et l’esprit entrepreneurial », il aura suffi de quelques semaines pour que s’assombrissent les perspectives fiscales des management packages. La prochaine éclaircie proviendra soit d’une décision claire et fondée du Conseil d’État, soit d’un nouveau statut législatif posant clairement les règles du jeu et sécurisant le régime fiscal des gains tirés des management packages (comme cela existe, par exemple, pour le carried interest).

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